（“《示范法》”），采取仲裁庭与法院均有权采取临时措施的“双轨制模式”。但我国《仲裁法》下，要求仲裁机构将当事人的保全申请转递到有管辖权的法院，并由法院决定是否采取保全措施；对于其他临时措施，多数国内机构仲裁规则允许当事人向仲裁庭申请，但法律并未规定可以向法院申请执行仲裁庭的决定。
我们注意到，近期在北京仲裁委员会（以下简称“北仲”）受理的一起技术开发与服务纠纷国际仲裁案件中，仲裁庭根据申请人提出的临时措施申请作出了临时措施决定，并获得北京市第四中级人民法院保全裁定与实际执行，成为我国首例由仲裁庭作出临时措施决定并由法院裁定保全并实际执行的仲裁案件。这给了仲裁界一个令人振奋的讯号。我们借此契机在本文中梳理临时措施的适用场景以及审查标准，以供实务参考。
01
适用场景
我国的仲裁保全制度主要体现在《仲裁法》和《民事诉讼法》中，主要可分为财产保全、证据保全和行为保全三种类型。保全对象在中国境内时，通过仲裁机构向法院移交保全申请通常是一个行之有效的策略。相较于国际仲裁中的临时措施，我国法院的保全措施有其独特优势，比如在程序上法院审理过程有“短、平、快”的特点；《民事诉讼法》规定的临时措施审查标准比较原则化。就财产保全而言，相较国际仲裁程序申请仲裁临时措施而言，当事人在提交足额有效担保的前提下较为容易获得支持；[1]就其他临时措施而言，则较难获得法院的支持。
由于仲裁法律规定的空白，除前述北京四中院案例外，我国法院并没有执行仲裁庭采取的临时措施的先例，但我国的主流仲裁机构为应对国际仲裁的需要，均在仲裁规则中引入了临时措施的相关规定。2017年，北仲就曾受理了中国内地首例适用紧急仲裁员程序的仲裁案件，该案紧急仲裁员颁布的临时措施顺利获得了香港高等法院原讼法庭的执行命令。但遗憾的是，国内仲裁机构的仲裁规则中，通常仅对临时措施作了概念性的规定，[2]对于临时措施的具体适用场景定义仍然十分模糊。对于该问题我们可以参考《示范法》第17条对临时措施的专门规定：“临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何行为：（a）在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状；（b）采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行动；（c）提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或（d）保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。”一些国家的立法和国际仲裁机构的仲裁规则，就以《示范法》的上述规定作为蓝本对临时措施的类型进行了规定。如香港国际仲裁中心2024机构仲裁规则第23.3条、2024《日本仲裁法》第24条规定等。[3]该等规定基本涵盖了国际仲裁中常见的临时措施类别。
相比于境内的仲裁保全制度，国际仲裁中临时措施的适用空间更广。比如在涉及重大资产的国际仲裁案件中，为避免当事人在其他法域的资产在仲裁程序中被出售或转让使得仲裁裁决结果落空，可通过临时措施冻结资产，在仲裁裁决作出前使资产无法被出售或者转让。仲裁庭作出的此类临时措施更容易在其他法域得到承认和执行。冻结令也被称为商事纠纷中的“核武器”。我国目前境内财产保全和此种冻结令相比，其国际影响力以及所能发挥的威力尚有差距。[4]又如为了避免损害仲裁正常程序，如一方当事人同时在外国法院对同一争议起诉或采取不当行动，另一方当事人可向仲裁庭申请禁诉令（Anti-suit injunction），有时这也会开辟出仲裁之外的多个“战场”。[5]而在知识产权争议案件中，许多司法管辖区都存在与保全证据相关的临时措施，在普通法系司法管辖区，这些措施通常称为“安东·皮勒禁令”（Anton Piller Order），其相关机制旨在防止销毁相关证据，以及获取被控侵权行为存在和程度的证据等等。[6]
02
审查标准
《示范法》第17A条规定了仲裁庭在是否批准临时措施时应考虑：“(a)不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；以及(b)根据索赔请求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉。对这种可能性的判定不影响仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量权。”各机构仲裁规则对于是否需要明确写入临时措施的审查标准并未统一，[7]但我们通过检索国际仲裁中临时措施的案例，总结了如下五个仲裁庭可能会关注的标准：
（1）胜诉的合理可能性（Reasonable Possibility of Success）
这是《示范法》第17A条的规定之一。该标准一般还伴随着另一项要求，即仲裁庭不得在审查临时措施时对案件进行实质审理和判断(No Prejudgment of the Merits)。这两者之间并不冲突，申请人证明胜诉的合理可能性仅要求向仲裁庭提交表面证据证明案件成立（Prima Facie Case）。[8]换言之，申请人应向仲裁庭提交初步证据来证明其仲裁请求的各项请求权基础，如果申请人未能提交，而被申请人又向仲裁庭提交了强有力的答辩及证据证明其行为的正当性，仲裁庭则更有可能会驳回申请人的临时措施申请。
（2）损害的无法弥补性（Irreparable Harm Test）
正如《示范法》第17A条的规定，无法弥补的损害通常被定义为“无法通过损害赔偿金轻易补偿的损害”。[9]这是临时措施审查标准中最被普遍认可且重要的一项，如果申请人在仲裁中主张损害赔偿已足以弥补其损害，临时措施申请将通常被仲裁庭所拒绝。“无法弥补”一词的含义仍具有较大的不确定性，在一些法域或仲裁庭的理解中，这项标准应具有其字面含义：比如若不采取临时措施，将会导致一件无价艺术品的损失，才构成不可补救的标准。联合国贸法会仲裁工作组第四十届会议工作报告中也列举了一些其他具体情形，如公司破产、关键证据丢失、重大商业机遇（如订立大型合同）丧失、或者因商标侵权行为而给企业声誉造成损害等。[10]而在目前的国际投资仲裁实践中，多数仲裁庭并不认为“不可补救性”需要达到其字面的严格标准，而只需要证明“严重”或“实质”的损害即可。[11]
（3）紧迫性（Urgency）
紧迫性通常被解释为“只有在某一问题无法等待实体裁决结果时，临时措施才是适当的”。[12]这一标准并未规定在《示范法》中，有时也会与“损害的无法弥补性”相混淆，或也有仲裁庭会将其作为“无法弥补”一项内在标准。[13]我们认为，两者之间还是存在一定的区别，“紧迫性”这一标准更关注损害可能发生的时间点。仲裁庭通常更倾向于从现实的角度判断，是否在仲裁程序终结前这一损害有很大可能会发生。如果在裁决前这一损害的发生仍存在其他先决条件（如损害取决于案外人的谈判结果、其他法院判决等），则仲裁庭对于是否批准临时措施将有一定的裁量权，而申请人则至少需要提供证据证明此类损害在可预见的未来时间内将会实际发生。[14]
（4）平衡对双方利益的损害（Balance of Interest/Balance of Harms）
该标准与第二项标准同时被规定在《示范法》第17A条（a）项中，国际法协会将其定义为“仲裁庭需要判断申请人可能受到的损害应超过被申请人可能受到的损害”。[15]反之，申请人的临时措施申请人可能不会被仲裁庭批准。但对于仲裁庭而言，这项标准通常更依赖于主观判断，不同的仲裁员对于利益权衡的观点都有可能因为每个案件的事实和法律状况或自己内心心证的不同得出不同的结论。[16]我们也很难在此总结出一个客观需要达到的举证标准。
（5）仲裁庭表面上的管辖权（Prima Facie Jurisdiction）
这项标准存在一些争议。很多仲裁庭在被申请人对仲裁庭管辖权提出异议且该异议还未处理完毕的情况下，仍然会作出临时措施的决定。因此，管辖权并非一定是仲裁庭批准临时措施时必须解决的先决问题。但是，如果仲裁庭的管辖权在后续仲裁审理过程中被推翻，相应地，其作出的临时措施的效力也不应予以继续维持。[17]
03
对我国《仲裁法》修订草案的一点建议
值得注意的是，如果当事人不履行仲裁庭作出的临时措施，临时措施还有赖于有管辖权法院的执行。而这主要取决于仲裁地法律是否存在相应规定。2021年7月司法部发布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》中曾增加了关于仲裁庭有权作出临时措施决定以及当事人可以向法院申请协助执行的相关规定。北京市第四中级人民法院对北仲仲裁庭作出的临时措施的实际执行更是中国仲裁实践与国际仲裁制度接轨的良好范例。但遗憾的是，在2024年11月8日公布的《中华人民共和国仲裁法（修订草案）》中却又删除了有关临时措施的规定与章节。
临时措施是国际仲裁制度的重要组成部分。临时措施可以预先保障经仲裁庭最终裁决支持的当事人的合法权益得到实现。成文法规定的缺位使当事人无法得到一件可以在仲裁中使用的关键工具。这无疑将不利于建设我国国际仲裁优选地的地位。我们还是希望经过公开征求意见后的新仲裁法可以结合中国国情与国际经验构建一套完备的仲裁临时措施制度。同时，这也不妨碍我们在当前法律框架内，在仲裁地法律允许的国际仲裁案件中探索为当事人申请采取临时措施的可能，以更好地维护当事人合法权益。期待新仲裁法能够弥补这一法律空白，为中国仲裁制度的国际化迈出重要一步。
特别声明
· 吾契律师事务所版权所有。以上信息仅供一般性参考，不作为针对特定事务的法律意见。如需转载，请注明来源。
