国家安全例外条款的扩张与应对：国际投资争端解决中的挑战与对策
吾契律师事务所 2025年01月23日 18:26 上海
近年来，全球地缘政治风险显著加剧，世界正在发生前所未有的急剧变化。与此同时，各国为维护本国利益，纷纷采取更为严格的国家安全审查和管控措施。部分东道国以国家安全为由实施贸易和投资限制的频率大幅增加，将国家安全作为竞争工具，给投资者带来了高度的风险和不确定性。本文旨在探讨国家安全例外条款在国际投资保护中的适用性与边界，并分析投资者可以采用的法律救济途径，以帮助中国投资者更好地理解和应对东道国可能采取的限制措施。
01
国家安全条款与边界扩张
国际法语境下的“国家安全”是维护一国主权的应有之义，国家安全问题是涉及一个国家生存的核心问题。在国际经济法领域，“国家安全例外”（National Security Exceptions）指允许缔约方以维护国家安全为由免除贸易、投资协定所规定义务的特殊制度安排。1《关税与贸易总协定》（“GATT”）第21条是典型的国家安全例外条款。2国际贸易、投资协议中也常常设置国家安全例外条款以便东道国采取措施保护其基本国家安全利益。国际贸易、投资协议可能通过援引的方式将GATT第21条纳入协议3，或设置独立的国家安全例外条款4。
国际贸易、投资协议中的国家安全条款分为非自我判断型条款与自我判断型条款。除非协定中明确授予东道国自由裁量权来决定如何保护其国家安全，否则国家安全条款应属于非自我判断型，国际法院或仲裁庭有权对东道国是否可以援引国家安全条款进行全面实质性审查。5而对于自我判断型条款，通常认为应受到国际法中善意原则的限制。
国家安全并非一个静态的概念，如今国家安全概念的边界正在不断扩大，从传统上仅涵盖军事行动、战争、恐怖袭击等军事活动向经济、传染病、数据网络安全、跨国犯罪、气候变化等非传统安全因素扩张。例如，《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，“RCEP”）的第十七章第是三条“安全例外”在GATT第21条的基础上，增加了“为保护包括通信、电力和水利基础设施在内的关键公共基础设施而采取的行为”。
随着国家安全概念的扩张，各国以国家安全为由采取的贸易和投资限制措施愈演愈烈，尤其是国家安全审查制度逐渐具有工具化的趋势。以美国为例，美国外国投资委员会(“CFIUS”)在审查外资并购项目方面拥有极大的自由裁量权，在过去几年里阻止了一系列中国投资者的对美交易：2018年否决蚂蚁金服对速汇金国际的并购，导致蚂蚁金服需依据并购协议向速汇金支付3000万美元解约金；2019年在北京昆仑科技有限公司已完成对Grindr LLC的收购后，CFIUS要求昆仑公司剥离其拥有的Grindr LLC100%所有权，迫使昆仑公司出售已有股份；2020年CFIUS要求抖音的所有者字节跳动有限公司剥离其对美国资产的所有权。2024年10月28日，美国财政部正式发布了《关于美国在特定国家的某些国家安全技术和产品领域投资的规则》，旨在限制美国主体投资中国的三大关键行业：人工智能、半导体和微电子、量子信息技术。美国强化的安全审查制度为中美企业之间的贸易及投资往来设置了巨大的障碍。
02
WTO专家组与国际投资仲裁庭在具体案件中对国家安全例外条款的适用及判断标准
随着国家安全例外工具化的过程中，WTO专家组与国际投资仲裁庭对于国家安全例外条款的适用逐步形成了较为明确的判断标准。作为国际法中的例外条款，国家安全例外既涉及各成员方对自身主权和安全利益的主张，也需要在国际法框架下接受一定程度的审查与规范，以在尊重主权与维护国际规则秩序之间的寻求平衡。实践中不断增多的案例展现了国家安全例外条款的多元适用场景及判断框架。
在“俄罗斯-乌克兰过境运输案”（DS512）中，WTO专家组首次深入探讨了GATT21条安全例外条款的适用标准，提出援引GATT21条安全例外条款需遵循“善意原则”。专家组认为，国家采取的措施与其声称需要保护的国家安全利益之间应满足最低可信度标准。专家组应审查俄罗斯采取的措施是否与紧急状况相去甚远或毫不相关，以至于无法相信俄罗斯实施这些措施是为了保护其因紧急状况而产生的基本安全利益。6在后来的卡塔尔诉沙特知识产权侵权案中，专家组总结了俄罗斯-乌克兰过境运输案对安全例外条款的四步分析框架，并运用在该案分析中：（1）是否存在“战争或国际关系中的其他紧急情况（war or other emergency in international relations）”；（2）相关行动是否在该战争或国际关系中的其他紧急情况下采取的（taken in time of）；（3）成员国是否充分阐明了相关的“基本安全利益（essential security interests）”以便专家组能够评估行动与其保护的基本安全利益之间的关联性；（4）相关行为是否与“国际关系紧急状态”过于遥远或无关，以至于成员国关于其所采取的行动是在紧急状态下、为保护其基本安全利益所必要（necessary）的行为的主张是无法令人信服的。7
在“卡塔尔诉沙特知识产权侵权案”中，沙特在与卡塔尔断交后，取消了卡塔尔公司beIN Media（以下简称“beIN”）在沙特的运营许可，但并未制止沙特境内盗版电视台beoutQ盗播beIN的内容，也拒绝向beoutQ的盗版行为采取刑事程序或处罚（“不作为措施”）。此外，沙特以国家安全为由不允许沙特律师为卡塔尔方提供援助，导致beIN无法在沙特境内得到律师代理（“反同情措施”）。卡塔尔认为沙特的行为违反了TRIPS协定项下义务，而沙特则以TRIPS协定第73条国家安全例外进行抗辩。专家组沿用了上述俄罗斯-乌克兰过境运输案总结出的四步分析框架，其中重点论述了沙特采取的行动与其提出的“基本安全利益”保护之间是否具有必要性。在前三步论述中，专家组认可沙特正处于国际关系中的紧急情况中，存在保护沙特公民、政府机构及领土免受恐怖主义和极端主义的威胁的需要，并认同沙特保护其基本安全利益的手段之一是直接或间接终止与卡塔尔的联系。在第四步关于关联性的论证上，专家组认为反同情措施满足最低限度标准的关联性，对于保护基本安全利益具有必要性；但是不作为措施与沙特主张的“基本安全利益”无关，并且会影响到如国际足联、欧洲足联、BBC等众多第三方权利人，因此裁定不作为措施不满足必要性标准。
此外，在“美国钢铝措施案”（DS544）中，专家组强化了非歧视原则的适用。2017年开始，美国商务部就进口钢铁对国家安全的影响发起依据《美国贸易法》第232节规定的调查，并向美国总统提交报告，认为钢铁和铝对美国的国家安全至关重要，且目前的进口数量对美国本土钢铁业和铝业造成了不利影响，建议总统立即通过配额或关税限制进口措施以消除国家安全威胁。2018年美国总统宣布对钢铁征收25%的关税，对铝产品征收10%的关税。我国将美国的上述措施诉诸WTO争端解决机制，美国则以国家安全例外为由进行抗辩。专家组裁定，美国的涉案措施在成员之间造成了歧视，并驳回了了美国援引安全例外条款的抗辩。专家组认为，美国选择性地对原产于不同成员的某些钢铝产品征收额外进口关税，具体而言，美国豁免了包括澳大利亚、阿根廷、巴西、韩国等国在内的钢铁产品关税，然而却没能无条件、立即地给予其它WTO成员国的同类产品给予同等优惠，违反了WTO的核心规则“最惠国待遇”。8
在国际投资仲裁中，国家安全例外条款的适用也逐渐发展出更加具体的标准。在LG&E诉阿根廷案（ICSID Case No. ARB/02/1）中，在1990年代，阿根廷为了吸引外资建立了具有吸引力的法律框架，因此在此期间美国公司LG&E对阿根廷的天然气行业进行大量投资。但2001年阿根廷遭遇严重经济危机，阿根廷政府采取了紧急措施，包括解除比索与美元的挂钩、冻结公共服务价格、限制银行提款等，导致LG&E投资收益大幅下降。LG&E依据阿根廷-美国双边投资条约提起仲裁，指控阿根廷违反了公平与公正待遇条款。阿根廷则主张采取紧急措施是具有必要性的，符合国家安全例外情形。仲裁庭认可了阿根廷政府对国家处于危急情况的判断，认为阿根廷的经济危机已经达到了最高程度的公共秩序混乱，威胁到其基本安全利益。但仲裁庭同时也指出，LG&E是基于阿根廷作出的具有吸引力的承诺才进行的投资，对有关承诺的实现具有合理期待，阿根廷有义务保护这种合理期待，违反承诺即违反了公平与公正待遇中所包含的稳定性以及可预测性，因此阿根廷采取的紧急措施超出了合理限度。而在CMS诉阿根廷案（ICSID Case No. ARB/01/8）中，仲裁庭对于阿根廷是否处于危急情况的判断，采取的标准是阿根廷采用的措施是否具有唯一性（the only way）。仲裁庭认为，如果有其他（合法的）手段可用，即使这些手段可能更昂贵或不便利，也可以排除东道国危急情况的抗辩。9
在Global Telecom Holding（“GTH”）诉加拿大案（(ICSID Case No. ARB/16/16)中，埃及公司GTH与加拿大公司Wind Mobile签订了合资协议，并共同参与移动通信服务许可拍卖。GTH声称，其投资是基于对加拿大政府2008年发布的频谱许可拍卖政策框架10的信任，即在五年限制期满后，GTH可以将其投资出售给加拿大的三大主要无线服务提供商之一。然而，在2013年，加拿大出台了新的频谱转让框架和许可程序，GTH指控这些改变影响了2008年的拍卖框架和Wind Mobile的许可证条件。此外，2012年10月，加拿大以国家安全审查为由阻止了GTH的加拿大子公司试图获得Wind Mobile表决控制权的请求。GTH于2016年5月向ICSID提起仲裁，指控加拿大的行为导致其无法将Wind Mobile出售给主要服务商，并认为加拿大的国家安全审查程序缺乏透明度和正当程序。加拿大则提出对GTH的国家安全审查符合加拿大-埃及BIT中的例外条款，且BIT第IV(2)(d)条11排除了GTH的国民待遇主张。仲裁庭多数意见认为，在BIT未包含任何程序性要求的情况下，仲裁庭无权强行设定触发例外条款的程序性条件；即使确实存在有关程序要求，未履行此类要求最多只构成违反透明度义务，而不会因此否定加拿大适用例外条款的权利。仲裁庭最终裁决GTH未能证明2013年转让框架不符合法律标准，存在过度裁量、偏见或个人偏好，或存在政治动机且没有合法的政策目标。此外，仲裁庭认为加拿大对频谱转让前置条件的明确规定已满足了公平与公正待遇义务中的透明度要求，也不支持GTH关于国家安全审查的指控，最终驳回了GTH的所有请求。然而GTH指定的仲裁员Gary Born发表了异议意见。Gary Born认为，按照仲裁庭多数意见的观点，加拿大可以在任何时间、以任何方式对外国投资者采取歧视性的措施以优待本国国民。这样的结果使BIT中关于非歧视性和透明对待外国企业的基本承诺在很大程度上变得虚幻。12
正在进行的华为诉瑞典案（ICSID Case No. ARB/22/2）中，瑞典政府在5G网络中排除华为的设备，却同时允许华为同行竞争对手如芬兰企业诺基亚、瑞典电信巨头爱立信提供同类产品，构成了针对华为的区别对待。这类做法存在违反非歧视原则的可能，瑞典政府需要举证此差别待遇是否存在维护国家利益的合理性。由于中瑞BIT中包含最惠国待遇条款13，华为主张其可依据该条款享受其他外国投资者在瑞典享有的国民待遇。若瑞典政府无法证明针对华为的差别性待遇具有合理性，则可能会因构成歧视性措施而违反BIT中的最惠国待遇条款。
根据上述判例总结，WTO专家组与国际投资仲裁庭认为对于国家安全例外条款的适用需要遵守以下原则：
（1）善意原则
善意原则作为一项国际法基本原则，要求国家在缔结和履行条约时，诚实、合理而公正地致力于实现条约目标，避免故意规避承诺。由于国家援引国家安全例外意味着其一定程度上剥夺了缔约他方或投资者根据条约可以获得的权利，因此东道国有义务善意地援引该条款。俄罗斯-乌克兰过境运输案首次明确了援引国家安全例外条款应遵循善意原则。2019年中国提交WTO的《中国关于世贸组织改革的建议文件》也强调了各成员方应秉持善意原则援引安全例外条款。
就国家安全例外条款的应用，善意原则要求东道国在界定国家安全利益范围、判断国家安全利益是否受损、解释采取的措施与保护国家安全利益之间的关联性时不应存在不诚实、不公平、歧视的行为，不应滥用国家安全例外条款。虽然不同专家组和仲裁庭对于满足善意原则的具体标准有所差异，但综合上述案例总结，东道国应至少满足最低可信性要求。不过，在判断国家安全利益范围的问题上，由于国家安全问题可能涉及一个国家的生死存亡，东道国对本国安全利益情况的判断一般会被给予较大尊重。
（2）必要性原则
必要性要求规定在GATT21条（b）项中，许多国际投资协定中的国家安全条款也会要求采取的措施与国家安全之间具有必要性。据总结，国际投资仲裁案件中，仲裁庭对“必要性”的理解存在三种解释：一是如果一项措施是国家保护其“基本安全利益”的唯一途径，那么该措施是必要的；二是一个国家别无选择只能采取行动的情况下采取的合法性措施是必要的；三是国家采取的措施对基本安全利益的保护具有实质性贡献以及不存在限制更少的替代措施。14而在WTO争端解决机制专家组在处理卡塔尔诉沙特知识产权侵权案（DS567）时诠释了专家组判断国家安全措施必要性要求的标准，即允许成员国对必要性措施进行自由裁量，但成员国须保证其行为与其声称所要保护的利益之间从最低限度合理角度判断应具有一定的关联性，不能完全无关。此外，对必要性的判断往往也与比例原则有关，15CMS诉阿根廷案中，仲裁庭在分析过程中所使用的“平衡测试”可理解为一种比例分析法。对于外国投资的限制或对交易的调整应以维护国家安全所需为限，不应肆意扩大。
总之，无论采取何种标准，东道国为国家安全利益采取的措施都应该遵循必要性原则，与维护国家利益的需求相匹配，而不应作为政治斗争工具而被滥用。
（3）非歧视原则
非歧视原则是WTO的基本原则，旨在保证各国在对待他国的商品、服务和投资时保持公平和公正，不以国籍或来源地为由区别对待。涉及非歧视原则的条款主要包括最惠国待遇、公平公正待遇等。在许多BITs中也包含了非歧视条款。在东道国采取保护国家利益的措施时，应满足非歧视性的要求，不得无合理依据地侵害外国投资者的权益。实践中仲裁庭认定东道国违背非歧视原则的恶意行为主要有政治谋划、阴谋、滥用权力、拒绝司法、胁迫、骚扰和腐败。16尽管国家安全例外条款允许东道国在维护国家安全利益的特殊情况下对投资者实施差别化措施，但是这些差别化措施必须要有合理的依据支撑。
（4）透明度及正当程序原则
正如Gary Born在GTH诉加拿大案中发表的异议意见所言，尽管东道国有权以国家安全例外为由不履行其在BITs中约定的义务，但是有关行动必须按照有序且透明的程序进行。透明度规则也被引入了WTO的各主要协议，要求缔约方将正式实施的与贸易有关的法律法规及政策予以公布，并要求各成员国管理外贸及审理外贸案件的过程应公开透明。在国际投资的语境下，东道国应充分披露监管政策文件和法规，使投资者能够充分了解有关程序和标准；其次，应提前通知相关方政策变更，并提供必要的咨询和反馈机制；最后，在对外国投资进行审查时，应保障程序公平，包括设定明确的时间限制、保护商业敏感信息、提供司法救济途径等。
除我们从上述实践中总结出的原则外，经济合作与发展组织（“OECD”）发布的《投资接受国与国家安全相关的投资政策指南》（“《指南》”）中提出的监管比例性原则（Regulatory Proportionality）、透明度或可预见原则（Transparency/Predictability）、问责性原则（Accountability）也作为“软法”为国际投资仲裁庭判断国家安全例外条款的适用提供了参考标准。17此外，一些东道国国内诉讼中也出现了国家安全例外司法实践。如在TikTok禁令案中，美国联邦最高法院也对案涉立法措施的必要性和比例性、是否构成歧视等问题进行了分析。美国联邦最高法院对TikTok提出的替代方案的可行性以及法案内容的合理性进行了评估，认为替代方案存在执行难度及法律管辖限制方面的不足。此外，最高法院还认可了对TikTok的差别对待而不构成对平台内容的歧视。因此该法案满足维护美国国家安全的必要性和比例性要求，且不构成歧视。
03
法律救济途径
为应对日益复杂的国际经济形势以及东道国滥用的投资、贸易监管措施，中国投资者可选择以下法律救济途径以维护自身权利。
第一，投资者可利用东道国国内救济的方式，向东道国国内有管辖权的法院提起诉讼，或向东道国国内行政机构申请行政复议程序。例如近期大疆针对美国国防部向美国法院提起的行政诉讼。大疆称其被美国国防部错误地列入中国军事企业清单（“CMC名单”）中，认为美国国防部的行为是任意的（arbitrary）、反复无常的（capricious）、滥用裁量权的（an abuse of discretion），不符合法律规定的（not in accordance with law），并且超出了法定管辖、授权或限制（in excess of statutory jurisdiction, authority, or limitations），属于违宪行为。18不过，东道国国内法院通常会高度尊重相关政府机构作出的国家安全决定，投资者较难推翻东道国政府作出的国家安全决定。如TikTok禁令案中，美国联邦最高法院认为政府在国家安全和外交政策问题上的预测判断应得到充分尊重，“只要政府的政策基于合理的事实认定，并且有立法决定所需的实质性证据支持，我们就不能以自己的判断取代政府对内容中立法规的判断”19。此外，中外大部分BITs也约定了投资者可以在东道国国内法院起诉有关决定或者要求行政复议。但需要注意的是，实践中许多BITs要求投资者须用尽东道国国内行政复议程序，才能将投资争端提交国际仲裁。以中国与刚果BIT为例，第十二条第二款第（三）项约定“缔约另一方可以要求该投资者在提交国际仲裁之前，用尽缔约另一方法律和法规所规定的国内行政复议程序”。
第二，投资者也可依据双边或多边的投资协定中的仲裁条款来提起国际投资仲裁。由于BITs中往往会约定最惠国待遇（Most Favored Nation Treatment）、公平公正待遇（FET）、征收及补偿（Expropriation）等内容，投资者可以将上述条款作为诉因，说明东道国针对性阻碍外国主体在东道国境内进行投资的行为违反BITs，要求东道国承担赔偿责任。投资仲裁通常在国际投资争端解决中心（“ICSID”）进行，其他常见的仲裁机构还包括斯德哥尔摩商会仲裁院和国际商会等。在程序上，投资仲裁与商事仲裁类似，只是特定于投资者与东道国之间的争议。关于投资仲裁的成功率，根据ICSID在2024年的最新统计数据，ICSID的全部仲裁案件中有49%的案件支持或部分支持了投资者的请求，有30%的案件完全否定了投资者的请求，20%的案件因管辖权问题被驳回，另有1%的案件因明显缺乏法律依据而被驳回。20可见投资仲裁案件中投资者请求得到支持的可能性较高，使用国际仲裁以解决与东道国投资争端对于投资者而言是一种值得考虑的方式。根据联合国贸易和发展会议的统计，截至目前，我国投资者向ICSID提起的国际投资仲裁已有19件，越来越多的投资主体选择了以投资仲裁方式解决争议。
不过投资者也需要注意，部分BITs中包含了岔路口条款（Fork-in-the-Road Clause），一般要求投资者在法律救济程序中进行选择，如在国内法院诉讼与投资仲裁程序中选择一种方式。如中日BIT第11条第2款约定，“如果该缔约另一方国民或公司在该缔约一方境内求助于行政或司法解决时，该争端不得提交仲裁”。这意味着在提起法律程序前，投资者需要谨慎选择最佳的维权路径。
综上所述，在未来的对外投资中，理解和把握国家安全例外条款的适用边界将是投资者应对复杂国际贸易、投资环境的关键。中国投资者应关注有关投资协定中的国家安全条款，合理利用国内和国际法律救济途径，以保护自身的合法权益。
特别声明
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注释：
[1]张丽娟、郭若楠：《国际贸易规则中的“国家安全例外”条款探析》，http://chinawto.mofcom.gov.cn/article/br/bs/202007/20200702988265.shtml。
[2] GATT第21条规定：“本协定不得解释为：（a）要求任何缔约国提供其根据国家基本安全利益认为不能公布的资料；或（b）阻止任何缔约国为保护国家基本安全利益对有关下列事项采取其认为必需采取的任何行动：（1）裂变材料或提炼裂变材料的原料；（2）武器、弹药和军火的贸易或直接和间接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；（3）战时或国际关系中的其他紧急情况……”
[3] 如《中国与韩国自由贸易协定》第21.2条“就本协定而言，《1994年关税与贸易总协定》第二十一条及《服务贸易总协定》第十四条之二经必要修订后纳入本协定并构成本协定的一部分。”
[4] 如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》29.2条安全例外规定：“本协议中任何条款不得解释为：（a）要求一缔约方提供或允许获得其确定如披露则违背其基本安全利益的任何信息；或（b）阻止一缔约方采取其认为对履行维护或恢复国际和平或安全义务或保护其自身基本安全利益所必需的措施。”
[5] 杜明：《国家安全的国际经济法回应——以华为诉瑞典仲裁案为例》。
[6]DS512 report，para 7.139.
[7]WT/DS567/R，para.7.242.
[8]DS544 Panel Report，para. 7.59.
[9]ICSID Case No. ARB/01/8, Award, para.324.
[10]Policy Framework for the Auction for Spectrum Licences for Advanced Wireless Services and other Spectrum in the 2 GHz Range.
[11]Article IV(2)(d) of the Egypt-Canada bilateral investment treaty provides that the contracting parties’ national treatment obligations, “do not apply to: [...] the right of each Contracting Party to make or maintain exceptions within the sectors or matters listed in the Annex to this Agreement.”
[12]Dissenting Opinion of Gary Born, para.16, “Under the Tribunal's analysis, Canada is free, at any time and in any manner, to impose blatantly discriminatory measures favoring Canadian nationals, in broad sectors of its economy, without any prior notice to Egypt or Egyptian investors and without any other requirement or limitation. That result makes the Treaty’s basic promise of non-discriminatory, transparent treatment of foreign businesses, pursuant to the rule of law, largely illusory. That is a deeply unattractive result, which contradicts the basic objectives of both the Treaty and international law more generally.”
[13]《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》第二条
[14]杨钊、黄世席：《国际贸易定下安全例外条款“必要性”措施的判定——基于“卡塔尔诉沙特知识产权保护措施案”专家组报告分析》
[15] 张庆麟、余海鸥：《论比例原则在国际投资仲裁中的适用》
[16]张庆麟，黄幽梦：《论善意原则对国际投资协定公私利益平衡的调节——以投资仲裁中善意原则的适用为视角》
[17]王东光：《国家安全审查：政治法律化与法律政治化》
[18]大疆起诉美国国防部，环球网，https://mp.weixin.qq.com/s/Tdd6QadWHgXcNqzfqQ19Gg
[19]TikTok, Inc. v. Garland, 604 U.S. ___ (2025), at 17.
